כאשר הורה בית המשפט או הממונה על הפעלת עסקי החייב לשם שיקומו, נשללת מן הנושה המובטח הזכות לממש נכס משועבד או לגבש שעבוד צף – אלא באישור מפורש של בית המשפט ובהתקיים תנאים מצטברים.
המסגרת הנורמטיבית מעוגנת בסעיף 245 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח–2018, ומהווה נדבך מרכזי בהעדפת שיקום כלכלי על פני פירוק מיידי.
הכלל: הקפאת כוח המימוש בעת הפעלת העסק
סעיף 245(א) קובע כי אם ניתן צו לפתיחת הליכים ובית המשפט הורה על הפעלת תאגיד לשם שיקומו הכלכלי – או שהממונה הורה על הפעלת עסקו של יחיד לפי סעיף 157 – יחולו ההגבלות הבאות:
נושה מובטח בשעבוד קבוע לא יממש את הנכס המשועבד.
נושה מובטח בשעבוד צף לא יגבש את השעבוד.
שני המהלכים מותנים באישור בית המשפט.
מדובר בסטייה מעקרון העליונות הקניינית של הבטוחה, מתוך תכלית שיקומית: שמירה על פעילות עסקית כ"עסק חי" עשויה להניב ערך גבוה יותר מכל מימוש נקודתי.
החריג: מתי יאושר מימוש או גיבוש?
סעיף 245(ב) מונה שני מצבים שבהם יאשר בית המשפט את המימוש או הגיבוש:
1. היעדר הגנה הולמת לנושה המובטח
כאשר הנכס אינו מבטיח "הגנה הולמת" לזכות הקניינית של הנושה, ולא נקבעו מנגנונים חלופיים להבטחתה.
המונח "הגנה הולמת" משקף איזון בין זכות הקניין של הנושה המובטח לבין אינטרס השיקום.
2. היעדר נחיצות לשיקום
כאשר הנכס המשועבד אינו נדרש לשם שיקומו הכלכלי של התאגיד או לשם שמירת עסקו הפעיל של היחיד.
במילים אחרות: אם הנכס אינו תורם לתוכנית ההפעלה – לא תוצדק מניעת המימוש.
ניתוח תכליתי והשלכות מעשיות
הוראה זו מגלמת שינוי תפיסתי בדיני חדלות פירעון: מעבר ממודל של פירוק ומימוש מיידי למודל של שיקום ושימור ערך.
מבחינה אסטרטגית:
נושים מובטחים נדרשים להיערך לטענת "הגנה הולמת" ולהציג חוות דעת כלכליות.
נאמנים יידרשו להוכיח כי הנכס חיוני לתוכנית השיקום.
תמחור אשראי עתידי יושפע מהאפשרות לעיכוב מימוש.
סיכום
סעיף 245 מעגן עקרון יסוד: זכות הקניין של הנושה המובטח אינה מוחלטת בתקופת שיקום. מימוש או גיבוש שעבוד כפופים לאישור שיפוטי ולהוכחת תנאים ברורים.
זהו ביטוי מובהק להעדפת שיקום עסקי ושימור ערך על פני מימוש נקודתי – תוך שמירה על מנגנוני איזון והגנה על הנושה.