סעיף 74 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי קובע כלל יסוד שלפיו פגיעה שנגרמה עקב הפרת חוזה קיים לפני ביטולו או לפני החלטה על המשך קיומו תסווג, ככלל, כחוב עבר; עם זאת, לבית המשפט מוקנית סמכות חריגה להכיר בפגיעה כהוצאות הליכי חדלות הפירעון, מקום שבו הפרדה מלאכותית בין חיובי עבר לחיובים עתידיים אינה סבירה ואינה צודקת.
המסגרת הנורמטיבית
הוראת סעיף 74 משתלבת בהסדר הכולל של חוזים קיימים בחדלות פירעון, ומטרתה להסדיר את מעמדו של צד לחוזה שנפגע מהפרות שבוצעו בידי התאגיד טרם ההכרעה אם לבטל את החוזה או להמשיך בקיומו. נקודת המוצא בדין היא שמדובר בפגיעה הנובעת מהתנהלות עבר של התאגיד, ולכן סיווגה כחוב עבר משמר את עקרון השוויון בין הנושים.
ביטול החוזה
כאשר חוזה קיים בוטל, וכל עוד הפגיעה נגרמה עקב הפרת החוזה לפני מועד הביטול או מחמת עצם הביטול, יראו את הנפגע כנושה של התאגיד, והפיצוי המגיע לו יסווג כחוב עבר. המשמעות המעשית היא כי אין לנפגע מעמד מועדף, והוא משתתף בחלוקת הקופה ככל יתר נושי העבר, בהתאם לדין החל על נשיית עבר.
המשך קיום החוזה
גם כאשר בית המשפט הורה על המשך קיומו של חוזה קיים לפי סעיף 72, הפגיעה שנגרמה לצד השני עקב הפרות שבוצעו לפני מתן הצו לפתיחת הליכים תיחשבנה, כברירת מחדל, כחוב עבר. בכך מבקש המחוקק למנוע “שדרוג” רטרואקטיבי של חובות עבר למסלול מועדף.
עם זאת, הסעיף קובע חריג מהותי: בית המשפט רשאי להורות כי סכום הפגיעה ייחשב כהוצאות הליכי חדלות הפירעון, אם שוכנע במצטבר כי:
הפרדת החיוב שהופר לפני החלטת בית המשפט מהחיוב שקוים לאחריה אינה סבירה ואינה צודקת בנסיבות העניין וכי הצד השני לחוזה מקיים את חיוביו בתקופה שלאחר מתן הצו לפתיחת הליכים.
מדובר בסמכות שיפוטית גמישה, שמטרתה למנוע תוצאה בלתי צודקת במקרים של התקשרות חוזית רציפה ומתמשכת.
חשיבות
הסעיף רלוונטי במיוחד בחוזי שכירות, אספקה, שירותים מתמשכים וזיכיונות. עבור נאמנים והוא כלי ניהולי קריטי בניהול מו"מ עם צדדים לחוזה; עבור צדדים חוזיים הוא מחדד את הסיכון שבהמשך התקשרות עם תאגיד חדל פירעון ואת התנאים להכרה בפגיעתם כהוצאות ההליך.