סעיפים 61–63 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי קובעים מנגנון איזון מדויק בין הצורך לאפשר לנאמן גמישות תפעולית לשם שיקום התאגיד, לבין החובה להבטיח הגנה הולמת לנושים מובטחים ולבעלי נכסים הכפופים לשיור בעלות, תוך הבחנה ברורה בין פעולות במהלך העסקים הרגיל לבין פעולות החורגות ממנו.
המסגרת הנורמטיבית
הפעלת תאגיד בהליך חדלות פירעון מחייבת שימוש שוטף בנכסים, שחלקם משועבדים או כפופים לשיור בעלות. סעיפים 61–63 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018, מסדירים באופן מפורט את סמכויות הנאמן לבצע שימוש, השכרה ומכירה של נכסים אלה, וכן את התנאים והפיקוח השיפוטי הנלווים.
פעולות במהלך העסקים הרגיל
סעיף 61(א) מעניק לנאמן סמכות רחבה במהלך העסקים הרגיל של תאגיד בהפעלה:
שימוש או השכרה של נכס משועבד בשעבוד קבוע, נכס בשעבוד צף או נכס הכפוף לשיור בעלות – אלא אם הוכח לבית המשפט כי השימוש אינו נדרש לשיקום, או כי לאחריו לא תובטח הגנה הולמת לנושה המובטח או לבעלים.
מכירה של נכס בשעבוד צף או נכס הכפוף לשיור בעלות, לרבות מכירה נקייה משעבודים – בכפוף לאותם תנאי סף של נחיצות לשיקום והבטחת הגנה הולמת.
מכירה של נכס בשעבוד קבוע – רק בהסכמת הנושה המובטח או באישור בית המשפט, לאחר שנקבע כי המכירה נדרשת לשיקום וכי התמורה או נכס חלופי יבטיחו הגנה הולמת.
סעיף 61(ב) מאפשר לבית המשפט לתת אישור מראש, כללי או לסוגי נכסים מסוימים, ובכך לשלב פיקוח עם יעילות תפעולית.
פעולות שלא במהלך העסקים הרגיל
כאשר מדובר בפעולות שלא במהלך העסקים הרגיל, סעיף 62 מחמיר את הדרישות: שימוש, השכרה או מכירה של נכסים משועבדים או כפופים לשיור בעלות יתאפשרו רק בהסכמת הנושה/הבעלים או באישור בית המשפט, לאחר שנוכח כי מתקיימים תנאי הנחיצות לשיקום וההגנה ההולמת. בנוסף, מובהר כי אין בכך כדי לגרוע מהצורך באישור לעסקה חריגה לפי סעיף 59.
תשלום באמצעות נכס משועבד
סעיף 63 קובע כלל פרשני חשוב: תשלום באמצעות נכס משועבד ייחשב כמכירה לעניין סעיפים 61–62. בכך נמנעת עקיפה של מנגנוני הפיקוח באמצעות שינוי צורת העסקה.
אופן מימוש הנכסים משפיע ישירות על תכנית השיקום הכלכלי של התאגיד והנושים.
שימושים מעשיים והשלכות
הוראות אלה משמשות בסיס לבקשות נאמן להפעלה יעילה של התאגיד, להשבחת נכסים ולמכירתם תוך שמירה על זכויות נושים מובטחים. עבור נושים – מדובר בהגנה סטטוטורית מהותית; עבור נאמנים – בהכוונה אופרטיבית ברורה המחייבת בחינת חלופות ופנייה יזומה לבית המשפט במקרים גבוליים.